Die Nachprüfungsverfahren zur Unterstützten Beschäftigung sind bis Ende Mai 2009 von den Vergabekammern des Bundeskartellamtes beschieden worden. Alle Verfahren zur Frage der Fachkunde von Werkstätten wurden zugunsten der klagenden Werkstattträger entschieden (s. auch www.bagwfbm.de ).

In dem Verfahren „VK3 – 76/09“ hatte die 3. Vergabekammer einen Beschluss zur Vergütungsregelung in der Rahmenvereinbarung erlassen und „ein ungewöhnliches Wagnis“ bemängelt (s. auch www.bagwfbm.de ). Dem Bieter sei ein gewisses Maß an Risiko zuzumuten, in diesem Fall aber die Grenze des Zulässigen überschritten.

Nach Auffassung der Vergabekammer war der Nachprüfungsantrag begründet, weil „mit der vorgesehenen Regelung, wonach dem Bieter lediglich eine Vergütung i. H. v. 70% des Kontingents an Teilnehmermonaten garantiert wird, er aber andererseits Ressourcen für eine 100%-Auslastung vorhalten muss, diesem entgegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet wird.“ Die Vergabekammer stellte darüber hinaus fest, dass „es sich nicht so verhält, dass jede Art von Verlagerung dieses Auslastungsrisikos auf den Bieter per se vergaberechtswidrig wäre“ und „auch der Bieter die Bereitschaft haben muss, das Auslastungsrisiko bis zu einem gewissen Grad mitzutragen“. Allerdings „ist hier die Grenze des Zulässigen überschritten. […] In Bezug auf die konkrete Maßnahme und so wie diese hier zur Ausschreibung gelangt ist, erscheint eine Verlagerung des Ausfallrisikos auf die Bieter in Höhe von maximal 15% als vergaberechtskonform. Die BA müsste danach eine auslastungsunabhängige Kostentragung von mindestens 85% der Teilnehmermonate zusichern.“

Mit Beschluss vom 18.11.2009 hob das OLG Düsseldorf den Beschluss der 3. Vergabekammer auf und folgte der Rechtsauffassung der BA.

In den Gründen heißt es: "Dem Bieter wird kein ungewöhnliches Wagnis auferlegt. Ein Verstoß gegen§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A liegt nicht vor. Entgegen der Ansicht des Bieters und der 3. Vergabekammer sind die Verdingungsunterlagen nicht so zu verstehen, dass er von vornherein Ressourcen für eine 100%-ige Auslastung vorhalten muss. Ein verständiger Bieter fasst die konkret gehaltenen quantitativen Vorgaben unter B.5.2. im Kontext mit den allgemeinen Ausführungen unter B.1.1. dahin auf, dass ein Nachweis des Personals nur hinsichtlich des tatsächlich benötigten Personals ab Maßnahmebeginn – unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme – vorzuhalten und nachzuweisen hat. Weder hat der Auftragnehmer das Personal in vollem Umfang während der Gesamtdauer der Maßnahme vorzuhalten, noch ist er verpflichtet, das Personal schon vier Wochen vor Beginn des Auftrags bereitzustellen. Der Nachweis des Personals ist daher nur in Abhängigkeit zu den bis dahin gemeldeten Teilnehmern zu führen. Es soll gerade verhindert werden, dass der Auftragnehmer das Personal in einem unnötigen Umfang schon vor Beginn der Maßnahme bereitstellt und ihm dadurch nicht notwendige Aufwendungen entstehen. Das Risiko einer Nichtbelegung hat die BA dadurch übernommen, dass sie unabhängig von der tatsächlichen Auslastung mindestens 70 % der Teilnehmermonate vergütet."

Auch wenn diese Auslegung der Verdingungsunterlagen durch das OLG Düsseldorf sehr „überrascht“ und den klagenden Bieter in die Kosten verurteilt, profitieren die Auftragnehmer der Unterstützten Beschäftigung von diesem Urteil. Es ist dem großen Engagement eines einzelnen Bieters zu verdanken, dass diese Klarstellung der Vergütungsregelung in den Verdingungsunterlagen erfolgt ist und den Auftragnehmern ein finanzielles Risiko erspart bleibt. Die BA ist der Entscheidung des OLG zuvorgekommen und hat die neuen Verdingungsunterlagen bereits vor Erlass des Beschlusses entsprechend abgeändert.

Sobald der Beschluss auf den Seiten des OLG Düsseldorf veröffentlicht ist, werden wir Sie informieren.